Les assistants maternels

2. 3. La rupture du contrat de travail

En cas de rupture du contrat il est prévu un délai de préavis spécifique de 15 jours pour moins d'un an d'ancienneté et d'un mois pour plus d'un an d'ancienneté.

Le salarié pourra prétendre à une indemnité de rupture. 

Le contrat de travail de l'assistant maternel peut être rompu à tout moment, postérieurement à la période d'essai, moyennant le respect du préavis et le règlement de l'indemnité de rupture.

Cette procédure appelée « droit de retrait » est expressément prévue par l'article L 423-4 du Code de l'Action Sociale et de la Famille.

Les parents peuvent retirer l'enfant sans avoir à motiver la rupture du contrat et donc sans avoir à évoquer ce que le code du travail appelle une cause réelle et sérieuse.

Toutefois, il existe certaines nuances. Bien que l'employeur n'ai pas à indiquer, dans la lettre, le motif qui le conduit à retirer l'enfant, ce motif ne doit en aucun cas être illicite (Soc. 17 juin 1997 et 2 juillet 2002). Par exemple, en cas de réclamation justifiée de la salariée (puisqu'il s'agit de l'exercice d'un droit) ou si le retrait est justifié par la maladie ou l'état de grossesse de la salariée (ce qui constituerait une discrimination).

La question des modalités de calcul de l’indemnité légale de licenciement des assistantes maternelles était en suspens depuis plusieurs années. Mais dans un arrêt du 31 mai 2012, la Cour de cassation a précisé que l’indemnité de licenciement due à une assistante maternelle employée par un particulier doit être calculée selon les dispositions de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur et non selon les dispositions du code du travail (Cass. soc., 31 mai 2012, 10-24.497). Aux termes de cette convention collective, le montant de l’indemnité due par un particulier à une assistante maternelle est égal à 1/120ème du total des salaires nets perçus par l’assistante maternelle pendant la durée de son contrat. Pour sa part, le code du travail fixe le montant de l’indemnité due en cas de licenciement d’un salarié à 1/5ème de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans (et à 2/15èmes par année au-delà de 10 ans). Les assistantes maternelles sont pour partie soumises aux dispositions du code du travail et pour partie à celles spécifiques de la convention collective nationale. Les points du code du travail concernant les assistantes maternelles sont listés dans le code de l’action sociale et des familles (article L. 423-2), mais ceux relatifs au calcul de l’indemnité de licenciement ne figuraient pas dans cette liste.

En cas de faute grave l'article, l'article L.773-13 du Code du travail, ainsi que l'article 18 de la convention collective, prévoient le non règlement de l'indemnité de licenciement et du préavis. Dans une telle hypothèse, il faut évidemment motiver la lettre de licenciement mais il serait prudent de prévoir un entretien préalable (même si l'article L.773-2 ne le prévoit pas expressément).

Depuis la loi du 27 juin 2005 qui régit le statut d'assistante maternelle, le conseil de prud'hommes est compétent (comme pour tous les salariés) pour statuer sur les litiges relatifs à la rupture ou à l'exécution de ce contrat de travail d'un genre particulier.