La démission

2. 1. Comment le préavis consécutif à une démission est-il établi ?

Sauf exception prévue par un texte et outre le cas de la période d'essai durant laquelle le contrat de travail peut être rompu à tout moment, le salarié démissionnaire est tenu au respect d'un préavis, dont le principe est fixé par l'article L. 1237-1 du Code du travail. 

En cas de démission, l'existence et la durée du préavis proviennent soit de la loi, soit de la convention collective, ou encore des usages pratiqués dans la localité et la profession. Sinon, il n'y a pas de préavis à respecter (Cass. soc., 28 oct. 1992, n°89-45.034).

Les dispositions légales dérogatoires concernent les femmes enceintes, les salariés qui souhaitent élever leur enfant à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption, les salariés rompant leur contrat de travail à l'issue d'un congé pour création d'entreprise par exemple.

La dispense de préavis exclue l'indemnité compensatrice (voir notamment : Cass. Soc., 15 mai 2012, pourvoi n°10-28336).

Le point de départ du préavis est fixé au jour où l'employeur est sensé en avoir pris connaissance. En d'autres termes, c'est selon la forme choisie par le salarié, au jour où il a remis sa démission ou à la date de première présentation de la lettre recommandée.

La Cour de cassation admet que le salarié puisse différer dans le temps la date d'effet de sa démission, et donc le point de départ de son préavis. Mais une telle décision doit être clairement précisée dans la lettre de démission (Cass. soc., 16 déc. 1997, n°95-42.090).